BIH

Hallo zusammen, gemäß der BIH-Entscheidungstabelle zur "Personalgestellung" in gestellender (abgebender) Dienststelle werden sbM zwar dort gezählt (Seite 23), dürfen jedoch dort nicht mitwählen (Seite 44). Dachte immer: Wer zählt, der wählt. Hat sich da was geändert? Danke! Magdalena

Ausgehend von dem Denksatz, dass es für das aktive SBV-Wahlrecht allein auf die Beschäftigung in der Dienststelle ankommt und nicht auch noch auf Zugehörigkeitsfristen, wie sie etwa in manchen Personalvertretungsgesetzen vorgegeben sind, dürfte die BIH-Tabelle in diesem Punkt fehlerhaft sein. Das SGB IX ist Bundesrecht und regelt das aktive Wahlrecht für die SBV abschließend.

Viele Grüße
Michael Karpf

• »Formel: aus Absatz 1 folgt Absatz 2«

Dr. Michael Karpf hat geschrieben:..... allein auf die Beschäftigung in der Dienststelle ankommt und nicht auch auf Zugehörigkeitsfristen

Richtig! Auch in dem neuen § 177 Abs. 2 SGB IX und in der „Legaldefinition“ in § 1 Abs. 2 SchwbVWO steht nichts (dergleichen) von solchen Zugehörigkeitsfristen. Hätte der Bundesgesetzgeber des SGB IX was anderes gewollt, so hätte er das in das SGB IX auf­ge­nom­men. Dies hat er je­doch nicht getan – auch niemals zuvor im SchwbG.

Dr. Michael Karpf hat geschrieben:dürfte die BIH-Tabelle in diesem Punkt fehlerhaft sein. Das SGB IX ist Bundesrecht und regelt das aktive Wahlrecht für die SBV abschließend.

JA - BIH-Entscheidungstabellen definitiv fehlerbehaftet,
weil in sich widersprüchlich: Kombination gibt’s so nicht
bei den Personalgestellungen - sowie auch sonst nicht!

Magdalena Mayer hat geschrieben: ... Wer zählt, der wählt?

JA, Ihre Annahme ist zwingend lt. Fachschrifttum!
Das sehe ich genauso: Wer gezählt wird, der darf auch wählen nach § 177 Abs. 1 und 2 SGB IX. Denn wer alle Vo­r­aus­set­zun­g(en) nach Absatz 1 erfüllt zum Zählen, der erfüllt dann zwangsläufig (stets) auch sämtliche Kriterien laut Abs. 2 zum Wählen. Grund: Keine höhere Vo­raus­set­zung in Absatz 2 als in Absatz 1. Folglich Formel: Absatz 1 ➠ Absatz 2. Demnach ist denklogisch ausgeschlossen, wonach jemand gezählt wird, dieser jedoch nicht wählen dürfe – entgegen BIH-Wahlbroschüre Seite 23/44. Daher „beißen“ sich m.E. die beiden BIH-Entscheidungstabellen zur Personalgestellung (gemeint wohl jeweils: in ge­stel­len­der Dienststelle statt: im gestellenden Betrieb?) - egal ob nun Gestellung laut § 4 Abs. 3 TVöD oder TV-L. Der Beschäftigtenbegriff in § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX („be­schäf­tigt“) ist „identisch“ und deckungsgleich „nach allen üblichen Auslegungsmethoden“ mit dem Be­schäf­tig­ten­begriff in § 177 Abs. 2 SGB IX („beschäftigten“) gemäß Fachschrifttum*) Weitere Anforderungen enthält § 177 II SGB IX nicht - insbesondere verlangt dieser offenkundig keine über § 177 I SGB IX hinausgehende Anforderung: Die Tabellen müssen also insoweit überprüft werden, da nicht gegen „Gesetze der Logik“ ausgelegt werden darf. Wer als Beschäftigter anzusehen ist nach Absatz 1, der muss_selbstverständlich auch als Beschäftigter gemäß §_177 Abs. 2 angesehen werden – sonst reine Willkür, weil jeweils identische Beschäftigtenbegriffe lt. h.M.**) Vgl._dazu auch konträre Diskussion zur abgebenden Dienststelle von 2014 bis 2018.

Demnach ist Gegenansicht abzulehnen: Denn wer die zwei Voraussetzungen für das Zählen erfüllt („nicht nur vorübergehend beschäftigt“) im Absatz 1 – erfüllt dann natürlich stets auch die Voraussetzung vorübergehend „beschäftigt“ für das Wählen in Absatz 2 – was keiner weiteren Begründung bedarf.

Magdalena Mayer hat geschrieben:Hat sich da was geändert?

Davon ist mir nichts bekannt für‘s SBV-Wahlrecht lt. § 177 Abs. 1 und 2 SGB IX (abgesehen von den Soldaten nach Absatz 4). Jedenfalls nichts bezüglich Gestellung im BTHG 2016, und auch nichts im AÜG 2017, obgleich das teilweise vereinzelt bezüglich der Per­so­nal­ge­stel­lung u.a. vertreten wird (BIH-Broschüre Seite 20). In den Ge­set­zes­ma­ter­ial­ien zum AÜG-ÄndG 2017, zuletzt geändert 2019, findet sich kein Hinweis zur (vermeintlichen) Absicht, das SBV-Wahlrecht in die eine oder andere Richtung nach § 177 Absatz 1 und/oder Abs. 2 SGB IX ändern zu wollen, soweit ersichtlich: Nichts für die abgebende Dienststelle (so wie hier), und nichts für die aufnehmenden Betriebe „privatrechtlich organisierter Unternehmen“.

Darüber, inwieweit Personalgestellung verfassungs- bzw. europarechtskonform ist, ist beim BAG - 10 AZR 144/19, eine Revision anhängig. Vergl. dazu ausführlich Hamann, jurisPR-ArbR 19/2019 Anm. 3 zu § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG. „Grundsätzliche Bedeutung haben insbesondere die Fra­gen der Voraussetzungen einer Personalgestellung i.S.d. § 4 Abs. 3 TVöD sowie einer etwaigen Ver­fas­sungs­wid­rig­keit und eines Verstoßes des § 1 Abs. 3 Ziffer 2b AÜG ge­gen die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG“ lt. LAG Mainz, Urteil vom 06.02.2019 - 7 Sa 515/17, Rn. 148 (offen las­send: BAG vom 18.07.2017 - 1 ABR 15/16 - Rn. 29).

Wie das BAG (bzw. der EuGH) auch immer entscheidet: Am (aktiven) SBV-Wahlrecht wird sich dadurch insoweit nichts ändern.

Viele Grüße
Albin Göbel

...................
*) Sachadae, Wahl der SBV, Diss. 2013 Seite 210-212; so
im Ergebnis zu Recht auch Adlhoch in Ernst/Adlhoch/Seel
SGB IX, Rn. 25 zu § 94 SGB IX; FKS-SGB IX, § 94 Rn 22
**) Etwas anderes wäre allenfalls dann denkbar, wenn der
sbM zwischen Einleitung der Wahl und dem Wahltag etwa
kurzfristig ausscheiden würde laut § 4 Abs. 3 SchwbVWO.
.

NACHTRAG
Abordnung, Gestellung, Leiharbeit, Zuweisung

Zur str. Rechtsfrage des aktiven SBV-Wahlrechts bei
• Abordnung von ei­ner Dienststelle zu einer anderen
• Zuweisung von ei­ner Dienststelle zu einer Einrichtung
vgl grdl. Düwell in ZTR-Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes, Ausgabe 10/2019, „Personalvertretungsrecht im Widerstreit zum SGB IX – Die Wahlberechtigung abgeordneter, zugewiesener und abkommandierter schwerbehinderter Menschen“ Ferner LPK-SGB IX, 5. Aufl. 2019, § 177 Rn. 16 (am Ende), wie nachfolgend zitiert:

Soweit im Personalvertretungsrecht der Ausschluss von
der aktiven Wahlberechtigung geregelt ist, hat dieser für
die SBV-Wahlen keine Bedeutung, denn nach § 177 Ab-
satz 2 SGB IX sind alle in der Dienststelle beschäftigten
schwerbehinderten Menschen wahlberechtigt.“

• Kontextlink, HSBV Berlin
Praxisfragen zur Abordnung
Behindertenrecht, br 1/2021

BIH-Wahlbroschüre hat geschrieben:[Seite 39] Nach der Rechtsprechung zum Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz steht in Hessen Leiharbeitnehmern nach einer Beschäf­ti­gungs­dau­er von länger als drei Monaten ein aktives Wahlrecht zu. Diese Recht­spre­chung ist auch auf die Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in Hessen übertragbar (Kap. 3.1)

Sonderfall Leiharbeit in Hessen?
NEIN - die Rspr. ist nicht „übertragbar“ auf SBV-Wahlen!
Das gilt aus denselben Gesichtspunkten z.B. auch für in Dienststellen in Hessen (HPVG) eingesetzte Leiharbeits­kräf­te, wonach stets ab dem ersten Tag für die SBV wahl­be­rech­tigt sind - unabhängig von einer über 3-monatigen Ein­satz­dauer beim Entleiher und unabhängig vom Perso­nal­ver­tre­tungs­recht in Hessen (ausführlich VGH Hessen, 18.11.2010 – 22 A 959/10.PV, für PR-Wahlen); a.A. wohl noch BIH-Wahlbroschüre, S. 42 für SBV-Wahlen, wo­nach pauschal „diese Rspr. auch auf die Wahl der Schwerbe­hinderten­vertretung in Hessen übertragbar“ sei: Die VGH-Rechtsprechung ist - jedenfalls soweit es ums aktive PR-Wahl­recht in HPVG-Dienststellen geht, auf die dor­ti­gen SBV-Wahlen nicht „übertragbar“ – weil es schon an den Grundvoraussetzungen einer solchen das SBV-Wahlrecht einschränkenden „analogen“ An­wen­dung fehlt laut stän­di­ger Rspr. (vergleiche zu den Voraussetzungen einer Ana­lo­gie z.B. BAG vom 25.01.2018, 8 AZR 309/16, B II 2, so­wie BVerwG 22.09.2015, 5 P 12.14, Rn 34 zur PR-Wahl).

Hat der Gesetzgeber (wie hier) eine eindeutige Ent­schei­dung ge­trof­fen, darf dieser Gesetzesbefehl von nie­man­dem „aufgrund eigener (rechtspolitischer) Vorstellungen verändert oder durch eigene Lösung ersetzt“ werden in einem Rechtsstaat - so das BVerwG 2015 in der Rn. 34. Ferner BAG, 13.08.2019, 1 ABR 10/18, Rn. 33 ff. mwN: Danach kann nicht jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht (oder nicht so wie_die Länder für PR-Wahlen) regeln will - als plan­wid­rige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie ausgefüllt werden, so zuletzt auch der Erste Senat zum Analogieverbot.

Zusammengefasst
In Hessen gilt demnach für das aktive SBV-Wahlrecht in der Entleiherdienststelle nichts anderes als für den Rest der Republik - nämlich "bei Eintritt" statt erst nach über drei Monaten Einsatzdauer in Hessen – seit jeher!

ZB Info 1|2018 (Seite 6) hat geschrieben:Noch Fragen? Wahlberechtigt sind auch schwer­be­hin­der­te Leiharbeitnehmer, die länger als drei Mo­na­te im Entleiherbetrieb eingesetzt werden.

Sonderfall Leiharbeit in Betrieben?
NEIN - aktives SBV-Wahlenrecht hängt nicht davon ab!
Auch diese ­­ BIH-Ansicht ist gleichfalls abzulehnen kraft Ge­set­zes, da es eine solche Beschränkung für die SBV-Wahl nicht gibt und noch nie gab (vergl. oben). Nicht im öffentlichen Dienst und nicht in der Privatwirtschaft laut §_177 Abs. 2 SGB IX, der solche (zeitlichen) Be­schrän­kungen bewusst nicht vorsieht fürs akt. SBV-Wahlrecht bundesweit: Insoweit gab es keine Rechtsänderung für SBV-Wahlen seit SchwbG 2000 – nicht durchs SGB IX 2001 – nicht durchs BetrVG-RefG 2001 – nicht durchs BTHG 2016 – nicht durchs AÜG 2017, oder sonst. So schon § 21 Abs. 2 SchwbG 1974, BGBl I 1974, Nr. 46, 1005, 1012: (2) Wahlberechtigt sind alle in dem Betrieb oder der Dienststelle beschäftigten Schwer­be­hin­der­ten. Dieses aktive SBV-Wahlrecht mit Beginn der Leiharbeit besteht demnach unabhängig vom BR-Wahlrecht und unabhängig von der Einführung des bedingten aktiven Wahlrechts für den Betriebsrat nach § 7 Satz 2 BetrVG im_Jahr 2001 - und bestand schon lange zuvor!

Zusammengefasst
Bei Leiharbeit beginnt demnach das akt. SBV-Wahlrecht beim Entleiher stets bei Eintritt und nicht nur erst, wenn über drei-monatige Einsatzdauer geplant ist – seit jeher! Dies deshalb, da § 177 Absatz 2 SGB IX keine derartige Bedingung als Wahlvoraussetzung enthält – laut klarem Gesetzeswortlaut entgegen noch herrschender Ansicht: Ausschlaggebend ist in all diesen Fällen – dass dort (je­den­falls teils) Arbeitgeberfunktionen ausgeübt werden, etwa durch das gesetzliche Weisungsrecht i. S. des § 6 Absatz 2 i.V.m. § 106 GewO, und zwar von Anfang an; ebenso auch Dr. Sachadae, Die Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, in einer über 50-seitigen systematisch-wissenschaftlichen Untersuchung – (Dissertation 2013, Seite 123 ff.) – zu weisungsgebundenen Tätigkeiten.

Sonderfall Gestellung an Behörden?
NEIN - Landesrecht nicht anwendbar auf SBV-Wahl!
Auf die Dauer des geplanten oder auf die Dauer des tatsächlichen Einsatzes kommt es nicht an_beim akt. SBV-Wahlrecht – nicht bei einer Abordnung, nicht bei Leiharbeit, nicht bei Zuweisung – und aus demselben Grunde auch nicht bei der Gestellung i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG i.d.F. von 2009.

Grund ist bei Gestellung aber nicht, dass Gestellte seither be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich »als Arbeitnehmer gelten« in Betrieben privatrechtlIch organisierter Unternehmen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG (so aber BIH-Wahl­bro­schü­re auf Seite 38/39, obwohl bloße Fiktion des BetrVG lediglich für BR-Wahlen*) der Arbeitnehmer-Legaldefinition in § 611a BGB 2017 n.F. In einigen Bundesländern ist der Fall der Per­so­nal­ge­stellung bereits ausdrücklich landesgesetzlich ge­re­gelt. Einzig und alleine maßgeblich ist (jedoch) auch hier die abschließende Norm des § 177 Absatz 2 SGB IX für SBV-Wahlen (und keineswegs diese erst vor zehn Jah­ren vorgenommene BetrVG-Änderung 2009). Sofortiges generelles akt. SBV-Wahlrecht bei Personalgestellungen (gleich ob an Betrieb oder Dienststelle gestellt), bestand schon lange zuvor gemäß § 94 Abs. 2 SGB IX 2001 und frü­her nach § 24 Abs 2 SchwbG. Dazu drei Beispiele für Gestellung von Dienststellen oder von Einrichtungen je­weils an Dienststellen:

Beispiele
• Daher haben auch Gestellte sofortiges SBV-Wahlrecht bspw. im SAARLAND trotz „spezieller“ landesrechtlicher Fristvorgaben laut § 12 Absatz 2 SPersVG (Gestellung mindestens „seit drei Monaten“ für PR-Wahlen).
• Gleiches gilt u.a. auch in NRW trotz § 10 Abs 2 LPVG NRW (Gestellung „länger als sechs Monate“). Näheres hierzu in der Diskussion vom Juli 2018 zu „speziellen“ landesrechtlichen Zugehörigkeitsfristen bei Gestellung, wonach solche landesrechtliche Fristen für PR-Wahlen für‘s bundesrechtlich geregelte aktive SBV-Wahlrecht völlig belanglos sind bzw. unbeachtlich für alle Länder.
• Selbiges gilt auch für gestellte Lehrkräfte in BAYERN gemäß Personalkonzept des Art. 61 Abs. 1 BayEUG, welche per Gestellungsvertrag bspw mit der Tätigkeit an_staatl. Grundschulen beauftragt werden und dabei (kraft Gesetzes) fachlichem Weisungsrecht des staatl. Schulamts unterliegen.

Begriffliches: Der Begriff „Gestellung“ wird uneinheitlich gebraucht, mal als Oberbegriff und mal anders, z.B. im oben zitierten Landesrecht, im TVöD, in Literatur und in Rspr. Wie dem auch sei: aktiv. SBV-Wahlrecht entsteht stets ab dem ersten Tag der Gestellung.

Rechtsvergleich
Es wäre rechtsvergleichend auch komplett zweck- und sinnfrei, bei Leiharbeit in hessischen Dienststellen erst nach über 3-monatiger tatsächlicher Einsatzdauer ein SBV-Wahlrecht anzunehmen, aber z.B. in hessischen Betrieben bei einer über 3-monatigen geplanten Ein­satzdauer. Beidem ist entschieden zu widersprechen! (Prof. Düwell, LPK-SGB IX, §_177 Rn. 16 Fußnote 70, wonach BIH-Begründung und die noch vorherrschende Lehrmeinung im Schrifttum klar abzulehnen ist). Da gilt nichts anders als bei sog. Personalgestellung an Dritte, nämlich SBV-Wahlrecht ab dem ersten Tag - seit jeher! Einen gegenteiligen Rechtssatz gibt es nicht.

Zuweisung an Jobcenter
Für SBV im Jobcenter („Gemeinsame Einrichtung“) gilt § 44i SGB II; sbM erhalten „von Beginn der Zuweisung an das aktive Wahl­recht“ (BR-Drs. 226/10 vom 23.04.2010, Seite 45) – nach zutreffender Ansicht der BReg.

Zusammengefasst
Bei Abordnung und bei Leiharbeit und bei Zuweisung beginnt das aktive SBV-Wahlrecht immer „bei Eintritt“ - von_Rechts wegen laut § 177 Absatz 2 SGB IX, sowie §_1 Absatz 2 SchwbVWO und § 4 Abs. 3 SchwbVWO, auch soweit das zuweilen für BR-/PR-Wahlen teil­wei­se (noch) abweichend geregelt ist - entgegen BIH-Ansicht bzw. entgegen herrschender Meinung. Demnach weder „analoge“ Anwendung (mangels Gesetzeslücke!) noch „entsprechende“ bzw. sinngem. Anwendung (mangels Gesetzesverweise). Mehrere (!) von Land zu Land ver­schie­de­ne Analogien statt einer für ein und denselben Sachverhalt wären ohnehin von vornherein ein Wi­der­spruch in sich – und m.E. schon deshalb denklogisch ausgeschlossen! Mehr als eine Analogie gibt es nicht: Wäre ansonsten ja alles „mehrdeutig“ statt eindeutig. „Eine Analogie“ mit mehreren (und daher sich wi­der­sprechenden) Ergebnissen ist gerade keine Analogie, sondern x-beliebige Interpretation – daher verbotene „Rechtsfortbildung“.

Vergleiche auch Marcus Bertz, Arbeitnehmer- versus Beschäf­tig­ten­be­griff: Zum Unterschied zwischen dem Beschäftigtenbegriff im Arbeitsrecht und Sozialrecht - wonach Bertz Gesetzgeber zum Handeln auffordert.
NJW Spezial 24/2019, Seite 754 - 755.

Viele Grüße
Albin Göbel

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*) BIH-Wahlbroschüre, Seite 38/39
„Falls keine besonderen Regelungen im Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag getroffen wurden, findet § 5 Absatz 1 Satz 3 BetrVG Anwendung. Danach werden Beamte, Soldaten sowie Beschäftigte des öffentlichen Dienstes ein­schließ­lich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in pri­vat­recht­lich organisierten Unternehmen tätig sind, für die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung als Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs angesehen.38) Die im Wege der Personalgestellung Betrieben der Privatwirtschaft über­las­se­nen Beschäftigten haben somit das akt. Wahl­recht beim Beschäftigungsbetrieb (Entleiher) vom ersten Tag der Beschäftigungsaufnahme an...“

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