Öffentlicher Dienst: Bestenauslese vs. SGB IX ?

[bereh]

Hallo,

zwei Gesichtspunkte für Stellenbesetzungen im öffentlichen Dienst habe ich einmal gegenübergestellt:

1. Gemäß Artikel 33 Absatz 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Regelung soll unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleisten, dass öffent-
liche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese besetzt werden.
Öffentliche Ämter sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen für tariflich Beschäftigte.
Die mit dem Grundsatz der Bestenauslese verbundene objektive Wertentscheidung bringt das Interesse der Allgemeinheit zum Ausdruck, möglichst qualifizierte Bewerberinnen und Bewerber in die öffentlichen Ämter zu berufen. Die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes soll ein hohes fachliches Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes gewährleisten.
(Text aus "Gutachten zum Verfahren der internen und externen Personalauswahl in der Bundesverwaltung")

2a. SGB IX §164: Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen
Die Arbeitgeber sind verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Sie nehmen frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Die Bundesagentur für Arbeit oder ein Integrationsfachdienst schlägt den Arbeitgebern geeignete schwerbehinderte Menschen vor....
2b. SGB IX §165: Besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber
Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 156)...


Zu meinem Fall: Ein Beschäftigter im öffentlichen Dienst kann wegen gesundheitlicher Gründe und Konflikte nicht auf seinem alten Arbeitsplatz bleiben, nachdem dort neue Hierarchien geschaffen wurden. Zur Zeit ist er temporär mit einer 'Hospitation' in einer anderen Abteilung geparkt. Der Arbeitgeber drängt darauf, dass der Mitarbeiter mit Behinderung wieder auf die alte Stelle geht, hat dies wegen ärtzlicher Atteste und gegen den Wunsch des Betroffenen bislang aber noch nicht per Dienstanweisung umgesetzt.

Die Personalstelle weigert sich, bei Personalbedarf dem Betroffenen eine andere Stelle anzubieten und verweist auf o.g. Bestenauslese, welche eine Stellenausschreibung vorschreiben würde. Kennt sich jmd. im öffentlichen Dienst aus und kann mir mitteilen, ob in einem solchen Fall nicht doch intern umgesetzt werden kann?

Viele Grüße

[matthias.günther]

Der betroffene Kollege hat doch den schwerbehindertenrechtlichen Beschäftigungsanspruch nach § 164 Abs. 4 SGB IX. Dieser entsteht unmittelbar kraft Gesetzes. Der AG müsste daher von sich aus eine Versetzung auf einen entsprechenden Arbeitsplatz prüfen. Es muss dabei eine Abwägung zwischen den gesetzlich geschützten Interessen des schwerbehinderten Menschen auf der einen Seite (Art. 3 Abs. 3 GG, "Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden!") und den Interessen des AG oder in dem Fall Dienstherrn auf der anderen Seite vorgenommen werden. Entscheidend ist, ob dem AG eine Versetzung zugemutet werden kann. Um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist er auch zu einer Umverteilung der Arbeitsorganisation verpflichtet. Eine behauptete Unverhältnismäßigkeit muss der AG nachweisen.
Das Thema behinderungsgerechte Arbeitsgestaltung und den § 164 Abs. 4 SGB IX hatten wir ja hier schon öfter.
Natürlich kann und muss der AG erstmal eine Versetzung prüfen. Genau darum gibt es ja die geänderte Formulierung des § 165 SGB IX ("nach erfolgloser interner Prüfung") für den ÖD.
Es werden in zig Dienststellen andauernd Beamte versetzt oder abgeordnet, wo den Dienstherrn die "Bestenauslese" herzlich wenig interessiert.
Gilt denn für diesen Dienstherrn ein Fürsorgeerlass oder eine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des SGB IX? Gibt es evtl. Regelungen zum Thema Versetzung/Zuweisung eines behinderungsgerechten Arbeitsplatzes in eurer Inklusionsvereinbarung (früher Integrationsvereinbarung)? Hat der sbM selber mal dargelegt, wie er sich seine weitere Beschäftigung vorstellt?

[bereh]

Danke für die Hinweise!

Bei uns gehen Theorie und Praxis leider sehr auseinander. Man kann natürlich klagen und das hat auch schon in Teilen funktioniert, bringt aber den Kern der Sache jedoch nicht konstruktiv weiter.

Von Integrations-/Inklusionsvereinbarungen oder Regelungen ist mir nichts bekannt, ich bin aber auch nicht die SBV. Die gewählte SBV kümmert sich kaum und die Personalstelle sucht einfach einen Vorwand, um keiner Abteilung den Beschäftigten aufdrücken zu müssen. Wie ich es einschätze sollen lieber Stellen ausgeschrieben werden damit sich Vorgesetzte ihre neuen Mitarbeiter/innen selber aussuchen können.

Der sbM selber ist wohl flexibel und würde ziemlich alles andere annehmen. Er hat Sorge, auf dem alten Arbeitsplatz wieder Probleme mit Konflikten/Mobbing zu bekommen. Wenn man sowas schon erwartet dann sind das schlechte Vorraussetzungen für einen Neuanfang. Genau genommen geht es nicht um einen behindertengerechten Arbeitsplatz und mir ist nicht klar, ob die Regelungen dafür in diesem Fall greifen. Das eigentliche Problem ist nicht die Behinderung sondern wie einige wenige Kollegen/innen dort damit umgehen. Die Leitung der alten Abteilung ist kommissarisch schwach besetzt, sodass dort die Personalführung nicht funktioniert - Sparmaßnahmen.

Wenn es allgemein Konsens ist das im Öffentlichen Dienst der SGB IX über der "Bestenauslese" steht dann gebe ich das so weiter. Mal sehen ob wir im Herbst eine motiviertere SBV wählen können, die solche Sachen angeht...

[matthias.günther]

Da liegt wohl einiges im Argen. Was macht denn derweil der Personalrat? Gerade wenn die festgestellte Behinderung hier wohl nicht der ausschlaggebende Faktor gewesen ist. Außerdem haben wir ja immer noch den § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, "Anspruch auf ... Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können".
Andere Meinungen der Foristen dazu?

[bereh]

Die Konflikte hätten schon vor Jahren zu Beginn von einer vernünftigen Abteilungsleitung geklärt werden sollen. Die Fronten sind jetzt wohl verhärtet und es wäre aus meiner Sicht das sinnvollste, die Konfliktparteien zu entflechten und dem Betroffenen auf einer anderen Stelle (mit Begleitung durch einen Integrationsfachdenst/BEM oder so) eine neue Chance zu geben.

Der Personalrat arbeitet sehr eng mit der Personalstelle zusammen, was da gelaufen ist weiss ich nicht. Der PR hatte sich vor Jahren nach Aussage des Betroffenen eine zeitlang bemüht, konnte damals aber keine Umsetzung/Versetzung erreichen. Solange keine Gehaltskürzung oder Änderungskündigung droht halten die sich jetzt raus.

Ob die Behinderung gravierend zu Diskriminierung geführt hat oder der Betroffene eher durch sie in eine Außenseiterrolle gedrängt worden ist kann man im nachhinein nicht mehr klären. Ich bin nicht vollständig über die Vorgänge informiert und beschäftige mich damit, weil ich mich vielleicht in der SBV engagieren möchte.

Um auf den Kern der Frage zurückzukommen: Kann man die Begründung der "Bestenauslese" im Öffentlichen Dienst wirklich einfach so mit dem SGB IX wegwischen?

[matthias.günther]

Es geht ja nicht ums "Wegwischen", sonder wie o. g. muss eine Interessenabwägung erfolgen. Und da spielt auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn mit hinein, laufbahngerechte Verwendung, Schutz der Persönlichkeitsrechte. All das macht aber natürlich der Personalabteilung schon ein bisschen Mühe, wenn man rechtlich und sachlich in einer solchen Personalangelegenheit sauber arbeiten will.
Wichtig wäre noch die Vorüberlegung, ob die Person Angestellte (-> Direktionsrecht) oder verbeamtet ist.
Zweck der Prüfpflicht nach SGB IX ist es, die Einstellung und Beschäftigung sbM zu fördern, und sie gilt für alle Arten von Stellenbesetzungen, auch Umsetzungen oder Versetzungen (BAG vom 17.08.2010 - 9 AZR 839/08).
Wenn ich dann als AG darauf bestehe, die Stellen auszuschreiben, bringe ich den sbM ja erst in eine Konkurrenzsituation.
Daher muss der AG im Rahmen seiner Prüfpflicht folgendes "abarbeiten":
- gibt es einen freien Arbeitsplatz?
- gibt es für diesen Arbeitsplatz eine geeignete schwerbehinderte Person?
- kann diese Person unter Berücksichtigung ihrer Behinderung und ihrer Qualifikation diese Arbeit verrichten?
- werden evtl. Hilfen/Leistungen vom Rehaträger oder dem Integrationsamt benötigt? Dabei kann das Integrationsamt oder seine Fachdienste (IFD) Hilfestellung geben.

Sehr schade, wenn die SBV sich nicht entsprechend zu engagieren scheint. Ich empfehle dringend, dass ihr nach dem für eure Dienststelle maßgeblichen Fürsorgeerlass oder der entsprechenden Verwaltungsvorschrift nachforscht - da könnte etwas geregelt sein, wie bei Stellenbesetzungen verfahren wird. Kleines Bonbon: Nach § 205 SGB IX darf der AG seine Pflichten gegenüber sbM nicht aus Anlass von Verpflichtungen gegenüber anderen Personen missachten (BAG vom 16.02.2012 - 8 AZR 697/10), darunter dürfte wohl auch die "Bestenauslese" fallen.

In der für uns maßgeblichen VwV steht z. B. drin: "Alle Vorschriften sind zugunsten der sbM wohlwollend auszulegen. ... Zur Besetzung von Stellen mit sbM soll auch der bestehende Stellenpool genutzt werden. ... Soweit sie ihre Versetzung, Abordnung, Zuweisung oder Umsetzung beantragen, soll dem, soweit sachlich möglich und gerechtfertigt, entsprochen werden."

Wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der AG Bedarf für diese Tätigkeit hat, werden betriebliche Gründe einer Versetzung idR nicht entgegenstehen. Sodann ginge es nur um die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern (wenn also im Wege des Direktionsrechts keine andere Tätigkeit zugewiesen werden kann oder andere AN unter Verwirklichung eines Prozessrisikos für den AG "zwangsweise" ausgetauscht würden).

Was das Mobbing angeht und die weiteren Probleme: eine externe Schlichtung/Konfliktmanagement kann sehr hilfreich sein. Wenn das nämlich so weitergeht, funktioniert irgendwann die "Bestenauslese" so, dass sich die guten und flexiblen AN einen anderen Arbeitgeber suchen oder zu einer anderen Dienststelle versetzen lassen...

[bereh]

Danke, damit können wir etwas anfangen!

Viele Grüße